导读：劳动合同法实施条例第三十一条解释：劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。【解释】本条关于劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿的规定。一、解除或者终止劳务派遣劳动合同是否支付经济补偿的不同理解劳动合同法公布施行后，解除或者终止劳务派遣劳动合同的是否应当适用一般劳动合同的解除或者终止的经济补偿制度，存在着两种不同的理解：一种意见认为，劳动合同法第四…
劳动合同法实施条例第三十一条解释：劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
【解释】本条关于劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿的规定。
一、解除或者终止劳务派遣劳动合同是否支付经济补偿的不同理解
劳动合同法公布施行后，解除或者终止劳务派遣劳动合同的是否应当适用一般劳动合同的解除或者终止的经济补偿制度，存在着两种不同的理解：
一种意见认为，劳动合同法第四十六条关于经济补偿的规定，均指向明确的条款内容，如第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条等的具体内容，但并没有涉及劳务派遣的有关内容，由于法律对劳务派遣单位的此项义务并没有明确规定，因此可以理解为劳务派遣不适用经济补偿规定；另外，劳务派遣是正常用工的一种补充形式，而法律对劳务派遣单位的义务已经较之一般用人单位有更严格的要求，劳动合同法第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，劳务派遣单位在解除或者终止劳动合同时，不应当再承担经济补偿义务。在此前的一些地方规定中，也有劳务派遣用工终止不需要支付经济补偿的规定。
二、明确劳务派遣劳动合同适用经济补偿
考虑到在劳务派遣的特别规定与劳动合同法的一般规定的适用上，对于劳动者权利的适用，应当按照特别规定优于一般规定的原则适用；如果特别规定中没有明确规定劳动者权利的，按照有利于劳动者的原则，被派遣劳动者也应当享有一般规定中的劳动者权利。因此，从维护被派遣劳动者权益的角度出发，劳务派遣应当适用劳动合同法的经济补偿规定。否则，将会造成对劳务派遣用工中的劳动者更加不公正的待遇。另外，从目前劳务派遣发展的实践反映，虽然劳务派遣具有调节人力资源配置、促进就业的积极作用，但是不少劳务派遣单位不具有真正独立承担责任的能力，事实上往往是用工单位降低用工成本、转移用工风险的合作伙伴，如果允许劳务派遣单位解除或者终止劳动合同不支付经济补偿，实际上是进一步减轻了用工单位的用工成本，用工单位将进一步更加大量地使用劳务派遣。因此，从规范劳务派遣用工的角度出发，也确有必要对劳务派遣单位支付经济补偿的义务作出规定。
实施条例根据劳动合同法第四十六条第七项”法律、行政法规规定的其他情形”的规定，明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定执行。这就以行政法规的形式，将劳务派遣用工纳人劳动合同法的经济补偿制度之中，既有利于保护被派遣劳动者的合法权益，也明确了劳务派遣单位承担的用人单位的责任，有利于进一步规范劳务派遣用工。
三、劳务派遣具体支付经济补偿的情形和标准
劳动合同法第五十八条明确规定劳务派遣单位是本法所称用人单位。本条进一步规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。
（一）关于应当支付经济补偿的情形
劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
一是劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。主要包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。按照劳动合同法第六十二条的规定，用工单位有义务执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；但是，劳动者在与劳务派遣单位签订劳动合同时，应当规定劳动保护或者劳动条件，并作为劳动合同的必备条款加以明确，因此，如果用工单位没有提供相应的劳动条件和劳动保护的，被派遣劳动者也可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。这种情形既包括劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的，也包括用工单位未依法支付加班费、绩效奖金的，只要出现上述情形，被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于劳动合同法规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，因此，这里只要是指劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，被派遣劳动者可以解除劳动合同。由于劳动合同法没有规定用工单位有义务缴纳社会保险费，因此，劳务派遣单位不得以用工单位拖延支付社会保险费为由进行抗辩。（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的。这里的用人单位的规章制度，既包括劳务派遣单位的规章制度，也包括用工单位的规章制度，但是，用工单位明确规定不适用被派遣劳动者的规章制度除外。出现上述情形的，被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（5）用人单位因劳动合同法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的。即用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；劳动合同违反法律、行政法规强制性规定等情形，致使劳动合同无效。由于订立或者变更劳动合同只涉及劳务派遣单位与被派遣劳动者，因此，这种情形不涉及用工单位的行为。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的。被派遣劳动者实际上是为用工单位提供劳动，并接受用工单位的管理和指挥。用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的，也应视为用人单位即劳务派遣单位没有履行法定义务，被派遣劳动者可以立即解除劳动合同。（8）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的。这里主要是指用工单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的，被派遣劳动者也应当可以立即解除劳动合同。
被派遣劳动者在上述情形下依法解除劳动合同的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿。至于因用工单位的过错导致劳动者直接解除劳动合同的，劳务派遣单位不得作为抗辩理由，而是应当根据劳务派遣协议的约定向用工单位追偿。
二是用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。劳动合同法第六十五条第一款明确了被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十六条关于协商一致解除劳动合同的规定，与劳务派遣单位解除劳动合同，但并没有明确规定劳务派遣单位是否可以依据劳动合同法第三十六条解除劳动合同。但我们理解，协商一致解除劳动合同，是劳动合同双方当事人享有的双方解除权，劳动合同法和实施条例对劳务派遣单位解除权的限制，主要是限制其单方解除权，对于双方协商一致解除劳动合同并未加以限制。因此，劳务派遣单位根据劳动合同法第三十六条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当依法支付经济补偿。
三是用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位只能按照劳动合同法第六十五条第二款的规定，对被派遣劳动者因第四十条第一项、第二项情形被用工单位退回的，劳务派遣单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿。
四是用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位不得依据本规定解除被派遣劳动者的劳动合同。
五是除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。符合上述规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者终止劳动合同的，应当支付经济补偿。
六是依照劳动合同法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。劳务派遣单位被依法宣告破产的，劳务派遣单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者劳务派遣单位决定提前解散的，劳动合同终止的，劳务派遣单位应当向劳动者支付经济补偿。
七是法律、行政法规规定的其他情形。目前就是实施条例第六条规定的劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形。具体为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
（二）关于支付经济补偿的标准
关于经济补偿的标准，劳动合同法第四十七条作出了明确规定，实施条例第二十七条进一步作了明确规定。
一是劳动合同法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不得超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
二是实施条例第二十七条进一步明确规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
在劳务派遣用工中，劳务派遣单位支付经济补偿应当按照劳动合同法及其实施条例的上述规定执行。
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
【解释】本条关于劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同经济补偿的规定。
一、解除或者终止劳务派遣劳动合同是否支付经济补偿的不同理解
劳动合同法公布施行后，解除或者终止劳务派遣劳动合同的是否应当适用一般劳动合同的解除或者终止的经济补偿制度，存在着两种不同的理解：
一种意见认为，劳动合同法第四十六条关于经济补偿的规定，均指向明确的条款内容，如第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条等的具体内容，但并没有涉及劳务派遣的有关内容，由于法律对劳务派遣单位的此项义务并没有明确规定，因此可以理解为劳务派遣不适用经济补偿规定；另外，劳务派遣是正常用工的一种补充形式，而法律对劳务派遣单位的义务已经较之一般用人单位有更严格的要求，劳动合同法第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，劳务派遣单位在解除或者终止劳动合同时，不应当再承担经济补偿义务。在此前的一些地方规定中，也有劳务派遣用工终止不需要支付经济补偿的规定。
二、明确劳务派遣劳动合同适用经济补偿
考虑到在劳务派遣的特别规定与劳动合同法的一般规定的适用上，对于劳动者权利的适用，应当按照特别规定优于一般规定的原则适用；如果特别规定中没有明确规定劳动者权利的，按照有利于劳动者的原则，被派遣劳动者也应当享有一般规定中的劳动者权利。因此，从维护被派遣劳动者权益的角度出发，劳务派遣应当适用劳动合同法的经济补偿规定。否则，将会造成对劳务派遣用工中的劳动者更加不公正的待遇。另外，从目前劳务派遣发展的实践反映，虽然劳务派遣具有调节人力资源配置、促进就业的积极作用，但是不少劳务派遣单位不具有真正独立承担责任的能力，事实上往往是用工单位降低用工成本、转移用工风险的合作伙伴，如果允许劳务派遣单位解除或者终止劳动合同不支付经济补偿，实际上是进一步减轻了用工单位的用工成本，用工单位将进一步更加大量地使用劳务派遣。因此，从规范劳务派遣用工的角度出发，也确有必要对劳务派遣单位支付经济补偿的义务作出规定。
实施条例根据劳动合同法第四十六条第七项”法律、行政法规规定的其他情形”的规定，明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定执行。这就以行政法规的形式，将劳务派遣用工纳人劳动合同法的经济补偿制度之中，既有利于保护被派遣劳动者的合法权益，也明确了劳务派遣单位承担的用人单位的责任，有利于进一步规范劳务派遣用工。
三、劳务派遣具体支付经济补偿的情形和标准
劳动合同法第五十八条明确规定劳务派遣单位是本法所称用人单位。本条进一步规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。
（一）关于应当支付经济补偿的情形
劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
一是劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。主要包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。按照劳动合同法第六十二条的规定，用工单位有义务执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；但是，劳动者在与劳务派遣单位签订劳动合同时，应当规定劳动保护或者劳动条件，并作为劳动合同的必备条款加以明确，因此，如果用工单位没有提供相应的劳动条件和劳动保护的，被派遣劳动者也可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。这种情形既包括劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的，也包括用工单位未依法支付加班费、绩效奖金的，只要出现上述情形，被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于劳动合同法规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，因此，这里只要是指劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，被派遣劳动者可以解除劳动合同。由于劳动合同法没有规定用工单位有义务缴纳社会保险费，因此，劳务派遣单位不得以用工单位拖延支付社会保险费为由进行抗辩。（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的。这里的用人单位的规章制度，既包括劳务派遣单位的规章制度，也包括用工单位的规章制度，但是，用工单位明确规定不适用被派遣劳动者的规章制度除外。出现上述情形的，被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同。（5）用人单位因劳动合同法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的。即用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；劳动合同违反法律、行政法规强制性规定等情形，致使劳动合同无效。由于订立或者变更劳动合同只涉及劳务派遣单位与被派遣劳动者，因此，这种情形不涉及用工单位的行为。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的。被派遣劳动者实际上是为用工单位提供劳动，并接受用工单位的管理和指挥。用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的，也应视为用人单位即劳务派遣单位没有履行法定义务，被派遣劳动者可以立即解除劳动合同。（8）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的。这里主要是指用工单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的，被派遣劳动者也应当可以立即解除劳动合同。
被派遣劳动者在上述情形下依法解除劳动合同的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿。至于因用工单位的过错导致劳动者直接解除劳动合同的，劳务派遣单位不得作为抗辩理由，而是应当根据劳务派遣协议的约定向用工单位追偿。
二是用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。劳动合同法第六十五条第一款明确了被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十六条关于协商一致解除劳动合同的规定，与劳务派遣单位解除劳动合同，但并没有明确规定劳务派遣单位是否可以依据劳动合同法第三十六条解除劳动合同。但我们理解，协商一致解除劳动合同，是劳动合同双方当事人享有的双方解除权，劳动合同法和实施条例对劳务派遣单位解除权的限制，主要是限制其单方解除权，对于双方协商一致解除劳动合同并未加以限制。因此，劳务派遣单位根据劳动合同法第三十六条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当依法支付经济补偿。
三是用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位只能按照劳动合同法第六十五条第二款的规定，对被派遣劳动者因第四十条第一项、第二项情形被用工单位退回的，劳务派遣单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿。
四是用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位不得依据本规定解除被派遣劳动者的劳动合同。
五是除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。符合上述规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者终止劳动合同的，应当支付经济补偿。
六是依照劳动合同法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。劳务派遣单位被依法宣告破产的，劳务派遣单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者劳务派遣单位决定提前解散的，劳动合同终止的，劳务派遣单位应当向劳动者支付经济补偿。
七是法律、行政法规规定的其他情形。目前就是实施条例第六条规定的劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形。具体为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
（二）关于支付经济补偿的标准
关于经济补偿的标准，劳动合同法第四十七条作出了明确规定，实施条例第二十七条进一步作了明确规定。
一是劳动合同法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不得超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
二是实施条例第二十七条进一步明确规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
在劳务派遣用工中，劳务派遣单位支付经济补偿应当按照劳动合同法及其实施条例的上述规定执行。
